قاعده اضطرار
سید ابراهیم موسوی
قاضی دادگستری لرستان
اضطرار مانند عسر و حرج از مهمترین عناوین ثانویه است که نقش عمده ای در تطبیق قوانین شرع با اوضاع و احوال خاص و در نتیجه تداوم اجرای عدالت دارد در این مقاله به بیان مفهوم و دلایل و موارد کاربرد این قاعده در حقوق اسلام و ایران می پردازیم:
1 _ تعریف و بیان ماهیت اضطرار
اضطرار مصدر باب افتعال از ریشه ضرر است و در لغت به معنای احتیاج پیدا کردن به چیزی یا ناچار شدن سات و ضرورت اسم مصدر آن است با وجود استعمال فراوان کلمه اضطرار توسط فقها و مفسرین تعریف جامع و روشنی از آن داده نشده است. حموی آن را حدی که رسیدن به آن موجب می شود تا در صورت نخوردن آنچه حرام شده است , شخص هلاک گردد تعریف کرده است, و بعضی از مالکیه آن را بیم هلاکت, خواه از روی علم و خواه از روی ظن دانسته اند. طبرسی در تفسیر مجمع البیان گفته است : اضطرار عبارت است از هر فعلی که مفعول به نمی تواند از آن امتناع نماید , مانند گرسنگی که بر انسان عارض می شود و نمی تواند از آن امتناع کند.
صاحب کتاب زبده البیان آن را چیزی که صبر بر آن ممکن نیست تعریف کرده است. با توجه به مدلول برخی آیات قرآن کریم که در آنها از اضطرار ذکری به میان آمده است , درباره مفهوم اصطلاحی آن می توان گفت : اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است که هرگاه شخص مکلف در آن قرار بگیرد, و خارج شدن از آن وضعیت جز یا ارتکاب عمل حرام برای و ممکن نباشد , حرمت آن عمل, در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است , در مورد وی برداشته میشود.
در حقیقت اضطرار موقعیت مواجه شدن با خطر یا گرفتار شدن بین محظورین است, که در آن حال برای گریز از خطر و رهایی از مخمصه ممکن است ناچار به انجام عملی شود که در حال عادی انجام آن ممنوع است , در این حال ارتکاب عمل مذکور برای وی مجاز خواهد شد بین اضطرار و عسر و حرج رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد , به این معنا که هر اضطرار عسر و حرج نیز محسوب می شود اما اضطرار اخص از عسر و حرج است به همین سبب برخلاف آنچه برخی فقها ذکر کرده اند عسرو و حرج تا به حد اضطرار نرسد نمی تواند ارتکاب عمل حرام را مجاز سازد.
2 – مدارک قاعده اضطرار
از آنجا که اضطرار اخص از عسر و حرج است تمام دلایلی که در باب قاعده نفی عسر و حرج مورد استناد قرار گرفته اند, به طریق اولی بر قاعده اضطرار نیز دلالت دارند , علاوه بر آن اضطرار برخلاف عسر و حرج , رافع احکام تحریمی است به همین سبب دارای ادله خاصی است که ذیلا به بررسی آنها می پردازیم :
الف _ در قرآن کریم آیات متعددی وجود دارند که دلالت صریح بر رفع حرمت در حال اضطرار دارند از جمله آنها آیه 173 سوه بقره است که می فرماید : (انمام حرم علیکم المیته و الدم لحم النزیر و ما اهل لغیر الله فمن اضطر غیر باغ ولا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور رحیم) و در آیه 3 سوره مائده پس از بیان دسته ای از محرمات می فرماید : (… فمن اضطر فی مخمصه غیر متجانف لاثم فان الله غفور رحیم) در آیه 119 سوره انعام می فرماید ( والکم الا تاکلوا مما ذکر اسم الله علیه و قد فصل لکم ما حرم علیکم الا ما اضطررتم الیه) ور پایان آیه 145 همان سوره می فرماید (فمن اضطرار غیر باغ ولا عاد فان الله غفور رحیم) در برخی دیکر از آیات مصادیقی از اضطرار و جواز ارتکاب عمل ممنوع به واسطه آن بیان شه است از جمله آیه 106 سوره نحل که می فرماید : (من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکره و قلبه مطمئن بالایمان و لکن من شرح بالفکر صدرا فعلیهم غصب من الله و لهم عذاب عظیم ) و نیز آیه 28 سوره آل عمران است که می فرماید ( لا یتخذالمومنون الکافرین اولیا من دونه المومنین و من یفعل ذلک فلیس من الله فی شئی ان تنقوا منهم تقیه و یحذرکم الله نفسه والی الله المصیر).
مفسرین عقیده دارند که به موجب این آیات ارتکاب مطلق محرمات در حالت اضطرار جایز است و گناه محسوب نمی شود و مرتکب آن مستحق عقوبت نیست.
ب ) سنت : از پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) در همین باره احادیثی نقل شده است که معروفترین آنها حدیثی است موسوم به حدیث رفع با این عبارت (رفع عن امتی الخطا و النسیان و ما اکرهو ا علیه و مالا یعلمون و ما لایطیقون و ما اضطرو الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بنفسه) از جمله نه چیزی که به موجب این حدیث رفع گردیده اند عملی است که شخص به انجام آن مضطر گردیده باشد.
با توجه به اینکه اموری نظیر خطا و نسیان و اضطرار و اکراه از امور خارجی هستند و خود آنها قابل رفع نیستند در مورد اینکه آنچه به موجب این حدیث رفع شده است , چیست , محققین سه احتمال مطرح کرده اند 1 _ آنچه از مکلفین برداشته شده همه آثار امور نه گانه باشد 2 _ اثر ظاهر در هر یک از امور نه گانه برداشته شده باشد 3 _ در همه امور آنچه رفع شده است مواخذه مقدر باشد
مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری (ره) حدیث را از این حیث مجمل می داند و خود احتمال سوم یعنی تقدیر گرفتن مواخذه و حکم رفع آن را به موجب حدیث مذکور قویتر می داند اما نه از جهت ظهور حدیث بلکه از این جهت که در صورت ترجیح دو احتمال دیگر لازم می آید مدلول حدیث مذکور مخصص کلی احکامی می باشد که به موجب آنها برای امور نه گانه مذکور آثاری قرار داده شده است اما ترجیح احتمال سوم مقتضی عدم تخصیص است و احکام یاد شده مبین اجمال آنان خواهند بود. قرار هرگاه دلیل مخصص از حیث دایره شمول خو مجمل باشد عموم عام مبین اجمال آن خواهد گردید. اما به نظر مرحوم آخوند صاحب کفایه به موجب حدیث مذکور رفع شده است اثر مناسب یا ظاهر هر یک از نه چیز یا تمام آثاری است که رفع آن مقتضی منتبر بندگان است .
به نظر می رسد حدیث مذکور دلالت آشکار بر این معنا دارد که در صورت عروض یکی از نه چیز مذکور الزام و تکلیف از مکلفین برداشته شده است رفع مواخذه که اثر عدم اجرای تکلیف است نتیجه رفع تکلیف است نه آنکه مستقیماً مدلول حدیث باشد رفع آثار نیز اعم از تمام آثار یا اثر ظاهر هریک از نه چیز ظاهر عبارت حدیث رفع به دور است زیرا همانطور که مرحوم آخوند صاحب کفایه خود اشاره فرموده است , عناوین مذکور در حدیث خود موضوعاتی دارای اثر هستند و رفع اثر از آنها معنی ندارد , و اگر گفته شود مقصود رفع آثار اولیه قبل از پیدایش آن عناوین است در این صورت نسبت دادن به رفع خودعناوین یاد شده در حدیث رفع از باب مجاز خواهد بود.
برخی عقیده دارند قاعده اضطرار از متفرعات قاعده (الضرر یزال) و مبنای آن حدیث معروف نبوی لاضرر و لاضرر است که مقصود آن برداشتن ضرر از کلفین است.
روایات دیگری در این باره از معصومین (ع) نقل شده است از جمله اینکه (ما من شی الا و دقد احله الله لمن اضطر الیه) از مجموع روایات و سایر ادله نقلی که در این زمینه وارد شده است عبارت (الضرورات تبیح المحظورات) اقتباس و بین فقها و حقوقدانان شهرت یافته است.
ج ) عقل : رفع الزام و تکلیف به واسطه اضطرار و عدم استحقاق عقوبت کسی که ناچار به ارتکاب عمل ممنوع شده است مانند تمام قواعد منصفانه دیگر قاعده ای عقلی است زیرا اضطرار در حقیقت موقعیت مواجه شدن شخص با دو خطر یا دو مفسده است , و عقل حکم می کند که از بین دو امر قبیح یا دارای مفسده , شخص آن را که قباحت و مفسده کمتری برگزیند, تخطی از این قاعده قبح عقلی دارد. علاوه بر آن ملزم بودن شخص به ترک عمل ممنوعی که ناچار به انجام آن شده است مثل الزام کسی که از گرسنگی در حال مرگ است به ترک خوردن گوشت مردار یا خوک, تکلیف مالا یطاق است و قباحل عقلی دارد.
3 _ رابطه بین اکراه و اضطرار
اکراه عبارت است از اینکه شخصی را که مایل به انجام عملی نیست به وسیله تهدید به وارد ساختن ضرری جانی , مالی یا آبرویی به آن شخص یا کسان وی , در صورت ترک آن عمل , وادار کنند چنانچه ضرر مورد تهدید که محتمل الوقوع است قابل تحمل نباشد , برای کسی که مورد اکراه واقع شده است حالت اضطرار ایجاد می گردد و در صورتی که تحمل ضرر مذکور با مشقت و سختی توام باشد آنچه از اکراه حاصل می شود حالت عسر یا حرج است بنابراین اکراه ممکن است موجب تولید اضطرار یا عسرو وحرج گردد. اکراه در صورتی مجوز ارتکاب عمل حران , یعنی رافع حکم تکلیفی محسوب می شود که موجب اضطرار مکره شود, اما چنانچه به این حد نرسد تنها اثر معاملات ناشی از آن رفع می گردد فقهای مذاهب مختلف عموماً اکراه را به دو قسم تقسیم می کنند: اکراه موجب اضطرار و اکراهی که موجب اضطرار نمی گردد, اولی را در همه تصرفات , اعم از تصرفات فعلی مانند اتلاف مال غیر و تصرفات قولی مانند معاملات , موثر می دانند, اما دومی را فقط در تصرفات قولی موثر می دانند. در عین حال چنانچه اضطرار ناشی از اکراه باشد موجب عدم نفوذ یا موقوف بر اجازه شدن معاملات میگردد, در حالی که اگر منشا اضطرار فعل شخصی دیگری غیر از مضطر نباشد اثری بر صحت معامله ندارد , بعضی از نویسندگان این امر را چنین تصور کرده اند که اضطرار موجب خدشه وارد شدن به رضا و اختیار می گردد اما به حد اکراه نمی رسد و ضعیفتر از آن است. اما سبب آن که اکراه موجب رفع معامله می شود در حالی که اضطرار چنین اثری ندارد آن است که اکراه به هر اندازه که باشد موجب می گردد تا استقلال شخص در تصرف در امور خود از بین برود و نتواند به میل خود مبادرت به انجام معامله نماید به بیان دیگر اکراه موجب معیوب شدن رضا می گردد که وجود و سلامت آن شرط صحت معامله است اما اضطرار وضعیتی است که موجب می گردد شخص برای دفع اضطرار از خود عملی را انجام دهد, بدیهی است عملی که به خاطر دفع ضرر انجام می شود, صرفاً به این سبب باطل نیست , زیرا در بسیاری موارد که اضطرار یااکراهی در بین نیست نیز, شخص برای دفع ضرر از خود مبادرت به انجام معامله می نماید. سبب دیگر آن است که ادله اضطرار و اکراه در مقام امتنان وارد شده اند بدیهی است که اگر کسی برای پرداخت دینش با معالجه بیمارش یا سایر نیازهای ضروری, ناچار به انجام معامله شود حکم به بطلان معامله در این موارد با امتنان منافات دارد اما حکم به عدم صحت معامله اکراهی چنین نیست.
4 _ چنانچه اکراه مستقیماً به انجام معامله تعلق نگیرد, هر چند شخص مکره برای دفع ضرر ناشی از اکراه مبادرت به انجام آن نماید . مثلا کسی برای گرفتن مبلغی پول از کسی وی را تهدید نماید و آن شخص برای تهیه پول ناچار به فروش برخی اموال خود شود, معامله مذکور صحیح خواهد بود با این وجود اگر برای کسی که از روی اضطرار مبادرت به انجام معامله می کند, حالت اضطرار را طرف مقابل ایجاد نموده باشد بویژه در صورتی که این کار را به قصد اضرار انجام داده باشد , از جهات مختلفی می توان قایل به عدم صحت معامله شد: اول اینکه معامله کننده در انجام آن استقلال ندارد و رضای او به وسیله طرف مقابل مخدوش شده است , دوم اینکه اضرار به غیر نامشروع است اگر معامله به قصد اضرار صورت گرفته باشد , جهت آن نامشروع است سوم اینکه کسی نباید بتواند از عمل نامشروع خود به ضرر غیر, کسب امتیاز کند. فقهای حنفی و برخی از فقهای حنبلی معامله اضطراری را که طرف مقابل اضطرار را ایجاد کرده باشد , باطل می دانند و دراین مورد به حدیثی از پیامبر اکرم (ص) استناد کرده اند که می فرماید :(بیع المضطر حرام المسلم اخوالمسلم لا یطله و لا یخونه).
5 _ شرایط تاثیر اضطرار
در ادله نقلی که به عنوان مدرک قاعده اضطرار مورد استناد واقع شده اند خصوصاً در قرآن کریم برای تاثیر اضطرار و رفع تکلیف به سبب آن شرایطی بیان شده است که در آیات 173 سوره بقره 145 سوره انعام و 115 سوره نحل با ذکر عبارت ( غیر باغ ولا عاد) جواز ارتکاب عمل ممنوع درحال اضطرار , مقید به آن گردیده است که شخص مضطر یاغی و متجاوز از حد نباشد , در آیه 3 سوره مائده نیز با بیان عبارت (غیر متجانف لاثم) جواز مذکور مقید به آن شده است که مضطر قصد ارتکاب معصیت نکرده باشد.
معنای لغوی کلمه بغی طلب بیش از حد است و عادی نیز اسم فاعل و به معنای متجاوز از حد و قانون است با این وجود مفسرین براساس برخی روایات , اقوال مختلفی از حد وقانون است , با این وجود مفسرین براساس برخی روایات, اقوال مختلفی درباره کلمه باغی و عادی ذکر کرده اند: در کتاب کافی از امام جعفر صادق (ع) نقل شده است که باغی کسی است که بر امام خروج کرده است و عادی نیز راهزن است, و در تفسیر عاشی آمده است که باغی ظالم است و عادی شخص غاصب در مجمع البیان سه نفسیر برای کلمات مزبور ذکر شده است است : یکی اینکه باغی کسی است که در طلب لذت مرتکب معصیت شود و عادی کسی است که از حد نیاز تجاوز کند دوم اینکه باغی افراط کننده است و عادی کسی است که مرتکب تقصیر شده است , سوم اینکه باغی کسی است که بر امام مسلمین خروج کرده است عادی کسی است که با ارتکاب معصیت از طریق اهل حق منحرف شده است , صاحب مجمع البیان با آنکه مستند قول سوم را روایت منقول از امام (ع) ذکر کرده است اما خود قول اول را ترجیح داده است صاحب زبده البیان نیز همین عقیده را دارد.
به نظر می رسد همانطور که برخی مفسرین بیان کرده اندآنچه در روایات در این باره آمده اس از باب بیان مصداق است از مجموع آیات مذکور چنین بر می آید که اضطرار در صورتی مجوز ارتکاب عمل ممنوع می شود که شخص مضطر در طلب مطلوب بی باکی نکرده باشد و وضع اضطرار آمیز را خود عملاً به وجود نیاورده باشد و سبب ایجاد اضطرار ستم و تعدی خو نباشد , و در ارتکاب عملی که به انجام آن ناچار شده است زیاده روی نکند به عنوان مثال چنانچه مالی از قبل توسط شخصی غصب شده باشد و بعد آن شخص برای حفظ جان خود نیاز به بقای تحت استیلای خود پیدا کند این امر برای او مجوز نگهداری مال غیر محسوب نمی شود, چون قبل از آنکه حالت اضطرار ایجاد شده باشد , تعدی نموده است , اما اگر ابتدائاً برای حفظ جان خود نیاز به اخذ مال غیر پیدا کند, به لحاظ اضطرار , استیلای بر مال غیر برای او جایز می گردد , البته به شرط آنکه بقای مال در دست صاحبش برای حفظ جان خود او ضروری نباشد.
اباحه ناشی از اضطرار مطلق نیست , بلکه باید به اندازه لازم برای رفع دشواری یا ضرر باشد همچنین اباحه مذکور امری استثنایی است و تنها تازمانی که حالت اضطرار باقی بماند وجود دارد.
استثنای مهم در رفع حرمت به واسطه اضطرار ارتکاب قتل است که به اتفاق فقهای همه مذاهب , ارتکاب قتل دیگری برای حفظ جان یا دفع خطر از خود جایز شمرده نشده است . دلیل این حکم آن است که نفس مکره با نفس کسی که به قتل او تهدیدش کرده اند مساوی و در نظر شر به منزله تن واحد محسوب می شوند. بنابراین ترجیح جان خودش بر جان دیگری و کشتن او برای حفظ جان خودش صحیح نیست علاوه بر آن جواز قتل غیر با امتنانی بودن قاعده اضطرار منافات دارد برخی نصوص شرعی نیز برای این حکم مورد استثنا واقع شده ان از جمله آیه 33 سوره اسرا که می فرماید (من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً) و روایت نبوی با این مضمون ( لایحل دم امر مسلم الا با حدی الثلاثه : کفر بعد ایمان او زنا بعد احصان او قتل نفس بغیر نفس)و نیز روایت منقول از امام معصوم (ع) (انما جعلت التقیه لیحقن بها الدما فاذا بلغت الدم فلاتقیه ) با این وجود بعضی دانشمندان این حکم را مورد تردید قرار داده اند و معتقدند ک چون امر دایر است بین ارتکاب فعل حرام یعنی قتل غیر و یا ترک واجب یعنی حفظ جان خود, بنابر قاعده تزاحم شخص می تواند یکی را اختیار کند.
6 _ آثار حقوقی قاعده اضطرار
مهمترین اثر قاعده اضطرار رفع حرمت عملی است که شخص مضطر ناچار به انجام آن شده است این اثر قاعده اضطرار در قالب عبارت (الضرورات تبیح المحظورات ) مقبولیت عام یافته است دفاع مشروع حتی اگر منتهی به قتل مهاجم گردد, خراب کردن خانه کسی به منظور جلوگیری از پیشرفت آتش سوزی, انداختن اموال و کالاهای موجود در کشتی به دریا برای نجات سرنشینان آن از غرق شدن , از اموری است که در حال اضطرار انجام آنها جایز و در مواردی واجب است اما جایز نیست برای نجات سرنشینان کشتی سرنشینی را به افکند زیرا همگی در انسانیت یکسان هستند و کسی بر دیگری برتری ندارد.
در حقیقت اضطرار از عناوین ثانویه است که به وسیله آن حکم متناسب دیگری جایگزین حکم عنوان اولیه می گردد. نوع حکم ثانونی بستگی به عاملی که موجب اضطرار گردیده است و نوع عملی که برای خروج از اضطرار باید انجام شود دارد , بدیهی است حرمت عمل اخیر در صورتی رفع می گردد که حرمت تن دادن به عامل موجب اضطرار بیشتر یا حداقل مساوی باآن باشد, هر گاه حرمت تن دادن به عمل موجب اضطرار بیشتر از حرمت عملی باشد که برای خروج از اضطرار باید انجام گیرد, انجام عمل مزبور واجب می گردد به عنوان مثال اگر ظالمی کسی را اکراه کند به ربودن مال غیر و گرنه به ریختن خون بی گناهی او را مجبور خواهد کرد ,ربودن مال غیر بر او واجب می گردد.
امتنایی بودن قاعده اضطرار ایجاب می کند در جایی موثر که با امتنان یعنی لطف به بندگان به طور عموم, منافات نداشته باشد , بنابراین به وسیله اضطرار ضمان رفع نمی شود با این وجود بنابر یکی از دو قول منقول از مالک و احمد ابن حنبل , اگر کسی برای حفظ جان خود ناچار به خوردن طعام غیر شود, قیمت آن را ضامن نیست زیرا با توجه به مساوات افراد بشر, حفظ جان اشخاص به شرط داشتن قدرت و توانایی بر همه واجب است. اما این استدلال به نظر صحیح نمیرسد, زیرا وجوب جان اشخاص با مدیون شدن کسی که با استفاده از مال دیگری از خود رفع خطر نموده است منافات ندارد.
از دیگر آثار اضطرار آن است که گاه موجب می گردد تا برخی اعمال را که به موجب قرارداد یا قانون انجام آنها نیاز به اذن دارد بتوان بدون اذن انجام داد به عنوام مثال: هرگاه دو نفر به عنوان وصی از جانب پدر یا جد پدری تعیین شده باشند و بنابراین باشد که آن دو جمعاً عمل نمایند, اما اتفاق نظر بین آنها حاصل نشود, هریک از آنها می تواند اعمالی را که ضرورت دارد مانند تامین مخارج ضروری اطفال تحت وصایت , بدون اذن وصی دیگر انجام دهد.
گاه اضطرار موجب رفع کراهت از عملی که مظر ناچار به انجام شده است می شود به عنوان مثال قرض گرفتن یا تاخیر در پرداخت حق غیر مکرره است با این وجود در حال اضطرار مباح و بعضی از مواقع مستحب یا واحب شود.
7 _ وجوب نجات جان مضطر و ضمان عدم انجام آن
فقهای مسلمان عموماًنجات جان کسی را که در معرض خطر جانی قرار گرفته است واجب می شمارند: مالکیه عقیده دارند اگر کسی که قادر به نجات جان دیگری است از این عمل خودداری کند تا آن شخص بمیرد ضامن دیه او است اما قصاص نمی شود, هر چندعمداً این کار را کرده باشد. با این حال چنانچه شاهد کاذب از شهادت خود رجوع نکند تا مشهود علیه به واسطه شهادت او کشته شود قایل به قصاص او شده اند, همچنین چنانکه شخص بتواند از تلف ال دیگری جلوگیری کند اما این کار نکند تا آن مال تلف شود, ضامن مثل یا قیمت آن مال است. شافعیه عقیده دارند ضمانی بر عهده ممتنع از نجات دیگری نیست , اما عمل او معصیت است.
حنابله معتقدند اگر کسی به خوراک یا نوشیدنی دیگری احتیاج پیدا کند و از او خوراک یا نوشیدنی طلب کند , چنانکه مالک خود از آنها بی نیاز باشد و از دادن امتناع کند تا آن شخص مضطر بمیرد ضامن است زیرا مضطر سزاوارتر از او به خوراک و نوشیدنی بوده است و با منع خود سبب هلاک او شده است.
به عقیده این حزم, پیشوای ظاهریه , اگر کسی که از قومی طلب آب کند و آن قوم او را سیراب نکنند تا بمیرد چنانکه کسیانی که از دادن آب به او امتناع کرده اند بدانند که آن شخص آب همراه ندارد و تا وقتی بمیرد نمی تواند از جای دیگر تهیه کند قاتل عمد محسوب می شوند اما اگر ندانند و گمان کنند که او می تواند آب تهیه کند و به خطا او را کشته اند و باید کفاره بدهند و دیه بر عهده عاقله آنان است.
در مفتاح الکرامه آمده است اگر کسی به خوراک غیر برای حفظ جان خود محتاج شود دادن خوراک بر صاحب آن واجب نیست زیرا اصل برائت است و واجب بودن چنین چیزی نیاز به دلیل دارد با این حال این نویسنده با تردید تفصیل بین طلب و عدم طلب را اولی می داند, به این معنی که اگر صاحب طعام کوتاهی کند و از دادن اطعام خودداری کند بدون آنکه مضطر از او طلب کرده باشد گناه کرده است اما ضامن نیست, اما اگر مضطر از صاحب خوراک یا نوشیدنی آنها را طلب کرده باشد و او از دادن امتناع کند تا مضطر بمیرد ضامن است , طلب نیز اعم از آن است که حالی باشد یا مقالی باید گفت با توجه به روایات متعددی که در زمینه وجوب اهتمام به امور مسلمین وجود دارد و ادله ای که بر حرمت اعانت به ظلم و عدوان دلالت می کنند و از همه مهمتر وجوب عقلی نجات جان مضطر استناد به اصل برائت برای عدم وجوب این عمل و تردید در وجوب نجات جان مضطر وجهی ندارد.
8 _ اضطرار در قوانین موضوعه ایران
در قوانین موضوعه ایران اضطرار از عوامل رافع مسئولیت کیفری به شمار آمده است در ماده 55 قانون مجازات اسلامی آمده است (هرکس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی , سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد ) شرایط مذکور در این ماده همان شروط غیر باغی و غیر عادی بودن مضطر است که در آیات مستند حکم اضطرار بیان گردیده اند.
حکم ماده مذکور مانع از آن نیست که وارد کننده زیان در این حال ضامن خساراتی باشد که از فعل او ایجاد شده است زیرا ضامن بودن متلف حسب ماده 328 قانون مدنی و به پیروی از فقه اسلام مبتنی بر تقصیر وارد کننده زیان نیست , و وضعیت او تاثیری بر مسئولیتش ندارد. با این وجود مطابق بند دوم ماده 59 و نیز ماده 60 قانون مذکور اقداماتی که پزشک در موارد فوری برای نجات جان مصدوم یا بیمار به عمل می آورد, چنانچه موجب خسارت گردد , ضمان آور نیست عدم ضمان پزشک در این مورد بر قاعه اضطرار متکی نیست ,بلکه سبب آن قاعده احسان است , به این معنا که محسن محسوب شدن پزشک موجب اسقاط ضمان وی می گردد حکم این دو ماده را می توان به تمام مواردی که وارد کننده زیان محسن محسوب می شود تعمیم داد.
همچنین مطابق ماده 15 قانون مسئولیت مدنی (کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد) عدم ضمان مدافع در این ماده نیز به سبب مضطر بودن او نیست , علت عدم ضمان مدافع اقدام مهاجم به زیان خود و از بین رفتن احترام جان و مال او به سبب محارب بودن او است.
در مواردی نیز که حالت اضطرار بر اثر اکراه یا توسط شخص دیگری غیر از مضطر برای او ایجاد می شود, و شخص مضطر در این حالت ناچار به وارد کردن خسارت به دیگری می شود به استناد ماده 322 قانون مدنی ایران می توان گفت مسئولیتهای نهایی جبران خسارت بر عهده کسی است که حالت اضطرار را ایجاد کرده است , زیرا او سبب اقوا از مباشر محسوب می شود.
درباره معامله اضطراری ماده 206 قانون مدنی ایران مقرر می دارد : اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) با این وجود چنانچه طرف معامله بخواهد از حالت اضطرار طرف دیگر سو استفاده نماید و شرایطی غیر عادلانه به شخص مضطر تحمیل نماید , با توجه به دلایلی که بیان گردید به ویژه قاعده منع اضرار که درحقوق ایران به طور کامل پذیرفته شده است , به نظر نمی رسد معامله مذکور صحیح باشد در این باره ماده 179 قانون دریایی ایران مقرر داشته است : (در هر قرارداد کمک و نجات که درحین خطر و تحت تاثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسلیه دادگاه باطل یا تغییر داده شود…) با آنکه این ماده ظاهراً از حقوق فرانسه اقتباس شده است با مبانی واصول پذیرفته شده در حقوق اسلام تا حد زیادی مطابقت دارد با اندکی وسعت نظر می توان حکم آن را به سایر موارد مشابه تعمیم داد.در مواردی اضطرار موجب می شود تا اعمال را که انجام آنها در حال عادی نیاز به اذن دارد , بتوان بدون اذن انجام داد, در این موارد اضطرار جایگزین اذن می گردد از جمله این موارد ماده 306 قانون مدنی است که مقرر می دارد : ( اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدوره بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است ,حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است).
9 _ رابطه ضرورت با اضطرار
کلمه ضرورت اسم مصدر اضطرار است به این معنا که آنچه موجب اضطرار میگردد ضرورت نام دارد بسیاری از فقها و حقوقدانان این دو کلمه را همراه عسر و حرج به صورت مترادف استعمال نموده اند و گاه نیز به جای عسر و حرج و اضطرار کلمه ضرورت را به کار برده اند با این وجود با توجه به مسایل و فروعات مختلفی که در استنباط احکام آنها به ضرورت یا اضطرار استناد شده است به نظر می رسد بین ضرورت با اضطرار و عسر و حرج , از حیث کاربرد حقوقی تفاوت وجود داشته باشد : اضطرار و عسر و حرج اوضاعی شخصی و فردیهستند که بنا به شرایط خاص که معمولا پیش بینی نمی شوند با افراد ممکن است ایجاد شوند, اما ضرورت موقعیتی است کلی که ممکن است جامعه یا گروهی از افراد با آن مواجه گردند بسیاری از این موقعیتها به وسیله شارع پیش بینی و احکامی متناسب با آنها وضع گردیده است و در غیر موارد پیش بینی شده بنا به ادله نفی عسر و حرج و اضطرار اجازه داده شده است تا از احکام عناوین اولی عدول گردد و احکام عناوین ثانویه جایگزین آنها گردد ذیلاً به بررسی نمونه هایی از این احکام می پردازیم:
1 _ قاعده کلی اولیه آن است که هر کس تنها حق انتفاع از مالخود را داشته باشد , و جز از کسی که حقی برعهده او دارد نتواند حق خود را مطالبه کند. و هر کسی اعمال خود را خود مباشر انجام دهد اما از آنجا که این امر موجب مشقت و دشواری برای عموم و مختل شدن امور جامعه میگردد اعمال حقوقی نظیر بیع اجاره , اقاله , رهن , حواله ضمان ابرا قرض شرکت وکالت مزارعه , مساقات و عاره و ودیعه نیز احکامی چون خیارات تشریحع گریده اند.
2 _ عقیده مشهور بین فقها این است که شهادت ن در امور غیر مالی معتبر نیست امادر مواردی که ضرورت اقتضا کند مانند موردی که موضوع شهادت امری است که اطلاع مردان بر آن دشوار و یا غیر ممکن است معتبر است همچنین شهامت غیر مسلمان بر علیه مسلمان جایز نیست اما در مواردی که شاهد دیگری وجود نداشته باشد و ضرورت اقتضا کند .ه غیر مسلمان شاهد گرفته شود شهادت آنان پذیرفته است. همچنین شهامت مسموع نیست مگر آنکه حضور شاهد اصل متعذر باشد و ضابطه عذر آن ست که حضور شاهد اصل برای او با مشقت توام باشد.
3 _ ضما درک بیع مبیع ب این صورت که کسی ضامن شود چنانچه مبیع متعلق به غیر بایع باشد و یا در صورت فساد بیع , از عهده غراماتی که به عهده بایع است بر آید, ضمان ما لم یجب است یعنی ضمان دینی است که هنوز ایجاد نشده و بنابر قاعده نباید صحیح باشد و در مورد آن نصی وجود ندارد با این وجود برای رفع نیازهای اقتصادی جامعه از طریق اطمینان بخش نمودن معاملات فقها آن را تجویز نموده اند.
4 _ به عقیده حنفیه بیع شرط که آن را بیع وقا نیز نامیده اند در شرع تجویز نشده است اما چون دیون اهالی بخارا افزونی گرفت و ناچار به انجام چنین معامله ای شدند, فقها آن را تجویز کردند همچنین عقیده دارند که اجازه عقد بر معدوم است زیرا در حین عقد منفعت موجود نیست , بنابراین قاعدتاً باید باطل باشد, اما ضرورت موجب حکم به صحت آن بر خلاف قاعده شده است , حکم به صحت بیع سلم نیز از این قبیل است هچنین استفاده از گرمایه در مقابل اجرت به خاطر جهالت مدت توقف در آن و مقدار آبی که مصرف می شود قاعدتاً باطل است , اما ضرورت موجب صحت آن شده است.
5 _ در کتاب و سنت نصوص متعدد بر بی اعتباری ظنون و منع عمل به آنها وجود دارد با این وجود, از آنجا دسترسی به علم و یقین در همه جا ممکن نیست , و از طریق ظنون خاصه نیز در همه جا نمی توان به احکام شرعی دست یافت فقها عمل به ظن را جایزه شمرده اند.
6 _ پیمان صلح و ترک مخاصمه با رعایت مصالح مسلمین جایز است و اگر جامعه اسلامی به چنین پیمانی نیاز داته باشد مثلا گاه به خاطر اندک بودن سپاه مسلمین و یا امید به مسلمان شدن دشمنان یا رسیدن کمک برای قوای مسلمین , عقد صلح ا دشمن واجب است اما اگز ضرورت و مصلحتی در کار نباشد جایز نیست.
7 _ چنانچه دشمن زنان و کودکان یا اسیران مسلمان را سپر قرار دهد و بخواهد در پناه آنها به مسلمین تهاجم نماید اگر راه دیگری برای دفاع نباشد قتل زنان و کودکان یا اسیران مسلمان جایز است.
8 _ همه فقها اتفاق نظر دارند معامله ای که بر اثر اکراه و اجبار واقع شود صحیح نیست. با این وجود حاکم می تواند ممتنع از ادای دین یا کسی که نفقه افراد واجب النفقه خود را نپردازد به انجام معامله و فروش اموال خود برای ادای دین یا پرداخت نفقه وادار نماید , اجبار محتکر به فروش مال احتکار شده نیز همین حکم را دارد.
9 _ چنانچه پزشک حاذق باشد و بیمار به او اذن معالجه داده باشد و تقصیر نکرده باشد و معالجه را صحیح انجام داده باشد اما علاج او منتهی به تلف شود اکثر فقهای امامیه به استناد قاعده اتلاف (الضمان علی کل متلف) و احادیثی چون (انه لا یبطل دم امر مسلم) قایل به ضمان او شده اند و تنها در یک صورت ضمان او را قابل اسقاط دانسته اند و آن اینکه بیمار قبل از اقدام به معالجه او را از ضمان ابرا نماید اما از آنجا که قبل از ایجاد تلف ضمانی وجود ندارد تا ابرا آن صحیح باشد این عمل قاعده باطل است , با این وجود فقها بنا به ضرورت آن را تجویز کرده اند زیرا طبابت علمی استکه جامعه به آن نیاز دارد و اگر پزشک راهی برای رهایی از ضمان نداشته باشد مبادرت به طبابت نمی کند. از بین فقهای امامیه ابن ادریس معتقد است در صورتی که طبیب حادذق بوده و بیمار به او اذن در معالجه داده باشد و طبیب تمام کوشش خود را برای در مان او به کار رفته باشد ضامن نیست و بنابر مذهب مالکیه و شافعیه پزشک اگر حاذق باشد و تعدی و تفریط نکرده باشد ضامن نیست. حنفیه عقیده دارند که اگر پزشک تعدی و تفریط نکند ضامن نیست , و در صورت تجاوز از حد چنانچه موجب هلاک بیمار نشود ضامن تمام تلف است و اگر موجب هلاک او شود ضامن نصف دیه است زیرا نتیجه بر اثر دو عامل ایجاد شده است عملی که در آن ماذون بوده است و عملی که ماذون نبوده است حنابله زیدیه و اباضیه نیز عقیده دارند: طبیب اگر حاذق باشد و از حد تجاوز نکند و مرتکب تعدی و تفریط نشود ضامن نیست.
به نظر می رسد نظر ابن ادریس و اکثر فقهای مسلمان در این مورد صحیحتر و به عدالت و انصاف نزدیکتر است زیرا عمل پزشک عملی است که شرعاًمجاز بلکه از واجبات کفایی است و نوعی احسان محسوب میشود, عقل حکم می کند کسی که به قصد احسان مبادرت به عملی می کند اما اتفاقاً موجبوارد شدن خسارت به کسی که عمل به نفع او و احسان در حق او محسوب می شود ضامن نباشد , آیاتی از قرآن مجید از جمله آیه 60 سوره الرحمن که می فرماید : (اهل جزا الاحسان الا الاحسان ) موید این حکم است صاحب جواهر علی رغم پذیرفتن این مطلب که عمل پزشک احسان محسوب می شود معتقد است محسن بودن پزشک موجب ساقط شدن ضمان وی نمی شود زیرا با آنکه عمل پدر و مادر یا استاد در تادیب فرزند یا شاگرد خود احسان محسوب می شود اما چنانچه بر اثر تادیب خسرتی وارد شود تادیب کننده ضامن است. در پاسخ می توان گفت : اولا قیاس عمل طبابت با تادیب قیاس مع الفارق است , زیرا تادیب به خودی خود و بدون آنکه در آن افراط شده باشد موجب اتلاف نمی شود, در حالی که احتمال وقوع تلف در جریان معالجه با وجود عدم تعدی و تفریط و با وجود دقت و تلاش پزشک و عالم و ماهر بودن او باز هم فراوان است ثانیا: روایاتی که برای اثبات ضمان طیب مورد استناد قرار گرفته اند, دلالت بر این ندارند که حتی در صورت عدم تعدی و تفریط نیز ضمان وجود دارد و با وجود دلایل محکم عقلی و نقلی موجبی بر عدم ضمان محسن , برای ضامن دانستن او وجود ندارد , کما اینکه خود مرحوم صاحب جواهر در همان کتاب در جای دیگری احسان را از مسقطات ضمان به حساب آورده است.
در عمل ضامن محسوب کردن پزشک مگر در صورت گرفتن برائت از بیمار , قبل از اقدام به معالجه به ضرر بیماران خواهد بود, زیر بیماری که نیاز به معالجه دارد در حالت اضطرار قرار دارد و ممکن است به ناچار به هر شرطی که پزشک تعیین نماید تن در دهد , و در صورتی که معالجه موجب تلف یا صدمه او شود از آنجا که به سبب اخذ برائت پزشک ضامن نیست مگر در صورت ارتکاب تعدی و تفریط , اثبات ضامن بودن او وظیفه بیمار است و برای این کار ناچار است تقصیر پزشک را ثابت نماید که البته با توجه به تخصصی بودن عمل طبابت اثبات تقصیر پزشک به وسیله بیماری که فاقد اطلاعات و آگاهی های لازم است کاری بسیار دشوار است اما اگر پزشک به لحاظ احسان ضامن نباشد , از آنجا که یکی از شرایطی که به موجب آنها عمل طبیب احسان محسوب شود آن است که وی در جریان معالجه مرتکب تقصیر یعنی تعدی و تفریط نشده باشد و به کار خود عالم و در آن مهارت داشته باشد و تمام کوشش خود را برای حفظ سلامت بیمار به کار ببرد. در نتیجه چنانچه عمل او موجب تلف شود, در صورتی ضامن محسوب نخواهد شد که ثابت نماید در حق بیمار احسان نموده است و این امر مستلزم آن است که ثابت نماید که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده است بنابراین قایل شدن به عدم ضمان پزشک در عمل به نفع بیماران است و به مصلحت جامعه نزدیکتر است.
با تمام انتقاداتی که بر نظر مشهور فقهای امامیه درباره مساله مورد بحث وارد است , قانون مجازات اسلامی ایران از این نظر تبعیت نموده است . به موجب مواد 319 تا 322 قانون مذکو چنانچه پزشک یا دام پزشک درجریان معالجه باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شوند, هر چند حاذق و متخصص باشند و از بیمار یا ولی او یا صاحب حیوان اذن گرفته باشند ضامن هستند مگر آنکه قبل از شروع به درمان از اشخاص مذکور برائت حاصل نموده باشند با این حال مقررات مذکور تا حد زیادی به وسیله حکم ماده 60 قانون مذکور تعدیل شده اند. در ماده اخیر آمده است (… در موارد فوری که اجازه گفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی باشد) حکم این ماده بر خلاف مواد قبل با قاعده اضطرار و با مدلول ادله نقلی شرعی , به ویژه حدیث لا ضرر مطابقت بیشتری دارد
قاضی دادگستری لرستان
اضطرار مانند عسر و حرج از مهمترین عناوین ثانویه است که نقش عمده ای در تطبیق قوانین شرع با اوضاع و احوال خاص و در نتیجه تداوم اجرای عدالت دارد در این مقاله به بیان مفهوم و دلایل و موارد کاربرد این قاعده در حقوق اسلام و ایران می پردازیم:
1 _ تعریف و بیان ماهیت اضطرار
اضطرار مصدر باب افتعال از ریشه ضرر است و در لغت به معنای احتیاج پیدا کردن به چیزی یا ناچار شدن سات و ضرورت اسم مصدر آن است با وجود استعمال فراوان کلمه اضطرار توسط فقها و مفسرین تعریف جامع و روشنی از آن داده نشده است. حموی آن را حدی که رسیدن به آن موجب می شود تا در صورت نخوردن آنچه حرام شده است , شخص هلاک گردد تعریف کرده است, و بعضی از مالکیه آن را بیم هلاکت, خواه از روی علم و خواه از روی ظن دانسته اند. طبرسی در تفسیر مجمع البیان گفته است : اضطرار عبارت است از هر فعلی که مفعول به نمی تواند از آن امتناع نماید , مانند گرسنگی که بر انسان عارض می شود و نمی تواند از آن امتناع کند.
صاحب کتاب زبده البیان آن را چیزی که صبر بر آن ممکن نیست تعریف کرده است. با توجه به مدلول برخی آیات قرآن کریم که در آنها از اضطرار ذکری به میان آمده است , درباره مفهوم اصطلاحی آن می توان گفت : اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است که هرگاه شخص مکلف در آن قرار بگیرد, و خارج شدن از آن وضعیت جز یا ارتکاب عمل حرام برای و ممکن نباشد , حرمت آن عمل, در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است , در مورد وی برداشته میشود.
در حقیقت اضطرار موقعیت مواجه شدن با خطر یا گرفتار شدن بین محظورین است, که در آن حال برای گریز از خطر و رهایی از مخمصه ممکن است ناچار به انجام عملی شود که در حال عادی انجام آن ممنوع است , در این حال ارتکاب عمل مذکور برای وی مجاز خواهد شد بین اضطرار و عسر و حرج رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد , به این معنا که هر اضطرار عسر و حرج نیز محسوب می شود اما اضطرار اخص از عسر و حرج است به همین سبب برخلاف آنچه برخی فقها ذکر کرده اند عسرو و حرج تا به حد اضطرار نرسد نمی تواند ارتکاب عمل حرام را مجاز سازد.
2 – مدارک قاعده اضطرار
از آنجا که اضطرار اخص از عسر و حرج است تمام دلایلی که در باب قاعده نفی عسر و حرج مورد استناد قرار گرفته اند, به طریق اولی بر قاعده اضطرار نیز دلالت دارند , علاوه بر آن اضطرار برخلاف عسر و حرج , رافع احکام تحریمی است به همین سبب دارای ادله خاصی است که ذیلا به بررسی آنها می پردازیم :
الف _ در قرآن کریم آیات متعددی وجود دارند که دلالت صریح بر رفع حرمت در حال اضطرار دارند از جمله آنها آیه 173 سوه بقره است که می فرماید : (انمام حرم علیکم المیته و الدم لحم النزیر و ما اهل لغیر الله فمن اضطر غیر باغ ولا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور رحیم) و در آیه 3 سوره مائده پس از بیان دسته ای از محرمات می فرماید : (… فمن اضطر فی مخمصه غیر متجانف لاثم فان الله غفور رحیم) در آیه 119 سوره انعام می فرماید ( والکم الا تاکلوا مما ذکر اسم الله علیه و قد فصل لکم ما حرم علیکم الا ما اضطررتم الیه) ور پایان آیه 145 همان سوره می فرماید (فمن اضطرار غیر باغ ولا عاد فان الله غفور رحیم) در برخی دیکر از آیات مصادیقی از اضطرار و جواز ارتکاب عمل ممنوع به واسطه آن بیان شه است از جمله آیه 106 سوره نحل که می فرماید : (من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکره و قلبه مطمئن بالایمان و لکن من شرح بالفکر صدرا فعلیهم غصب من الله و لهم عذاب عظیم ) و نیز آیه 28 سوره آل عمران است که می فرماید ( لا یتخذالمومنون الکافرین اولیا من دونه المومنین و من یفعل ذلک فلیس من الله فی شئی ان تنقوا منهم تقیه و یحذرکم الله نفسه والی الله المصیر).
مفسرین عقیده دارند که به موجب این آیات ارتکاب مطلق محرمات در حالت اضطرار جایز است و گناه محسوب نمی شود و مرتکب آن مستحق عقوبت نیست.
ب ) سنت : از پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) در همین باره احادیثی نقل شده است که معروفترین آنها حدیثی است موسوم به حدیث رفع با این عبارت (رفع عن امتی الخطا و النسیان و ما اکرهو ا علیه و مالا یعلمون و ما لایطیقون و ما اضطرو الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بنفسه) از جمله نه چیزی که به موجب این حدیث رفع گردیده اند عملی است که شخص به انجام آن مضطر گردیده باشد.
با توجه به اینکه اموری نظیر خطا و نسیان و اضطرار و اکراه از امور خارجی هستند و خود آنها قابل رفع نیستند در مورد اینکه آنچه به موجب این حدیث رفع شده است , چیست , محققین سه احتمال مطرح کرده اند 1 _ آنچه از مکلفین برداشته شده همه آثار امور نه گانه باشد 2 _ اثر ظاهر در هر یک از امور نه گانه برداشته شده باشد 3 _ در همه امور آنچه رفع شده است مواخذه مقدر باشد
مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری (ره) حدیث را از این حیث مجمل می داند و خود احتمال سوم یعنی تقدیر گرفتن مواخذه و حکم رفع آن را به موجب حدیث مذکور قویتر می داند اما نه از جهت ظهور حدیث بلکه از این جهت که در صورت ترجیح دو احتمال دیگر لازم می آید مدلول حدیث مذکور مخصص کلی احکامی می باشد که به موجب آنها برای امور نه گانه مذکور آثاری قرار داده شده است اما ترجیح احتمال سوم مقتضی عدم تخصیص است و احکام یاد شده مبین اجمال آنان خواهند بود. قرار هرگاه دلیل مخصص از حیث دایره شمول خو مجمل باشد عموم عام مبین اجمال آن خواهد گردید. اما به نظر مرحوم آخوند صاحب کفایه به موجب حدیث مذکور رفع شده است اثر مناسب یا ظاهر هر یک از نه چیز یا تمام آثاری است که رفع آن مقتضی منتبر بندگان است .
به نظر می رسد حدیث مذکور دلالت آشکار بر این معنا دارد که در صورت عروض یکی از نه چیز مذکور الزام و تکلیف از مکلفین برداشته شده است رفع مواخذه که اثر عدم اجرای تکلیف است نتیجه رفع تکلیف است نه آنکه مستقیماً مدلول حدیث باشد رفع آثار نیز اعم از تمام آثار یا اثر ظاهر هریک از نه چیز ظاهر عبارت حدیث رفع به دور است زیرا همانطور که مرحوم آخوند صاحب کفایه خود اشاره فرموده است , عناوین مذکور در حدیث خود موضوعاتی دارای اثر هستند و رفع اثر از آنها معنی ندارد , و اگر گفته شود مقصود رفع آثار اولیه قبل از پیدایش آن عناوین است در این صورت نسبت دادن به رفع خودعناوین یاد شده در حدیث رفع از باب مجاز خواهد بود.
برخی عقیده دارند قاعده اضطرار از متفرعات قاعده (الضرر یزال) و مبنای آن حدیث معروف نبوی لاضرر و لاضرر است که مقصود آن برداشتن ضرر از کلفین است.
روایات دیگری در این باره از معصومین (ع) نقل شده است از جمله اینکه (ما من شی الا و دقد احله الله لمن اضطر الیه) از مجموع روایات و سایر ادله نقلی که در این زمینه وارد شده است عبارت (الضرورات تبیح المحظورات) اقتباس و بین فقها و حقوقدانان شهرت یافته است.
ج ) عقل : رفع الزام و تکلیف به واسطه اضطرار و عدم استحقاق عقوبت کسی که ناچار به ارتکاب عمل ممنوع شده است مانند تمام قواعد منصفانه دیگر قاعده ای عقلی است زیرا اضطرار در حقیقت موقعیت مواجه شدن شخص با دو خطر یا دو مفسده است , و عقل حکم می کند که از بین دو امر قبیح یا دارای مفسده , شخص آن را که قباحت و مفسده کمتری برگزیند, تخطی از این قاعده قبح عقلی دارد. علاوه بر آن ملزم بودن شخص به ترک عمل ممنوعی که ناچار به انجام آن شده است مثل الزام کسی که از گرسنگی در حال مرگ است به ترک خوردن گوشت مردار یا خوک, تکلیف مالا یطاق است و قباحل عقلی دارد.
3 _ رابطه بین اکراه و اضطرار
اکراه عبارت است از اینکه شخصی را که مایل به انجام عملی نیست به وسیله تهدید به وارد ساختن ضرری جانی , مالی یا آبرویی به آن شخص یا کسان وی , در صورت ترک آن عمل , وادار کنند چنانچه ضرر مورد تهدید که محتمل الوقوع است قابل تحمل نباشد , برای کسی که مورد اکراه واقع شده است حالت اضطرار ایجاد می گردد و در صورتی که تحمل ضرر مذکور با مشقت و سختی توام باشد آنچه از اکراه حاصل می شود حالت عسر یا حرج است بنابراین اکراه ممکن است موجب تولید اضطرار یا عسرو وحرج گردد. اکراه در صورتی مجوز ارتکاب عمل حران , یعنی رافع حکم تکلیفی محسوب می شود که موجب اضطرار مکره شود, اما چنانچه به این حد نرسد تنها اثر معاملات ناشی از آن رفع می گردد فقهای مذاهب مختلف عموماً اکراه را به دو قسم تقسیم می کنند: اکراه موجب اضطرار و اکراهی که موجب اضطرار نمی گردد, اولی را در همه تصرفات , اعم از تصرفات فعلی مانند اتلاف مال غیر و تصرفات قولی مانند معاملات , موثر می دانند, اما دومی را فقط در تصرفات قولی موثر می دانند. در عین حال چنانچه اضطرار ناشی از اکراه باشد موجب عدم نفوذ یا موقوف بر اجازه شدن معاملات میگردد, در حالی که اگر منشا اضطرار فعل شخصی دیگری غیر از مضطر نباشد اثری بر صحت معامله ندارد , بعضی از نویسندگان این امر را چنین تصور کرده اند که اضطرار موجب خدشه وارد شدن به رضا و اختیار می گردد اما به حد اکراه نمی رسد و ضعیفتر از آن است. اما سبب آن که اکراه موجب رفع معامله می شود در حالی که اضطرار چنین اثری ندارد آن است که اکراه به هر اندازه که باشد موجب می گردد تا استقلال شخص در تصرف در امور خود از بین برود و نتواند به میل خود مبادرت به انجام معامله نماید به بیان دیگر اکراه موجب معیوب شدن رضا می گردد که وجود و سلامت آن شرط صحت معامله است اما اضطرار وضعیتی است که موجب می گردد شخص برای دفع اضطرار از خود عملی را انجام دهد, بدیهی است عملی که به خاطر دفع ضرر انجام می شود, صرفاً به این سبب باطل نیست , زیرا در بسیاری موارد که اضطرار یااکراهی در بین نیست نیز, شخص برای دفع ضرر از خود مبادرت به انجام معامله می نماید. سبب دیگر آن است که ادله اضطرار و اکراه در مقام امتنان وارد شده اند بدیهی است که اگر کسی برای پرداخت دینش با معالجه بیمارش یا سایر نیازهای ضروری, ناچار به انجام معامله شود حکم به بطلان معامله در این موارد با امتنان منافات دارد اما حکم به عدم صحت معامله اکراهی چنین نیست.
4 _ چنانچه اکراه مستقیماً به انجام معامله تعلق نگیرد, هر چند شخص مکره برای دفع ضرر ناشی از اکراه مبادرت به انجام آن نماید . مثلا کسی برای گرفتن مبلغی پول از کسی وی را تهدید نماید و آن شخص برای تهیه پول ناچار به فروش برخی اموال خود شود, معامله مذکور صحیح خواهد بود با این وجود اگر برای کسی که از روی اضطرار مبادرت به انجام معامله می کند, حالت اضطرار را طرف مقابل ایجاد نموده باشد بویژه در صورتی که این کار را به قصد اضرار انجام داده باشد , از جهات مختلفی می توان قایل به عدم صحت معامله شد: اول اینکه معامله کننده در انجام آن استقلال ندارد و رضای او به وسیله طرف مقابل مخدوش شده است , دوم اینکه اضرار به غیر نامشروع است اگر معامله به قصد اضرار صورت گرفته باشد , جهت آن نامشروع است سوم اینکه کسی نباید بتواند از عمل نامشروع خود به ضرر غیر, کسب امتیاز کند. فقهای حنفی و برخی از فقهای حنبلی معامله اضطراری را که طرف مقابل اضطرار را ایجاد کرده باشد , باطل می دانند و دراین مورد به حدیثی از پیامبر اکرم (ص) استناد کرده اند که می فرماید :(بیع المضطر حرام المسلم اخوالمسلم لا یطله و لا یخونه).
5 _ شرایط تاثیر اضطرار
در ادله نقلی که به عنوان مدرک قاعده اضطرار مورد استناد واقع شده اند خصوصاً در قرآن کریم برای تاثیر اضطرار و رفع تکلیف به سبب آن شرایطی بیان شده است که در آیات 173 سوره بقره 145 سوره انعام و 115 سوره نحل با ذکر عبارت ( غیر باغ ولا عاد) جواز ارتکاب عمل ممنوع درحال اضطرار , مقید به آن گردیده است که شخص مضطر یاغی و متجاوز از حد نباشد , در آیه 3 سوره مائده نیز با بیان عبارت (غیر متجانف لاثم) جواز مذکور مقید به آن شده است که مضطر قصد ارتکاب معصیت نکرده باشد.
معنای لغوی کلمه بغی طلب بیش از حد است و عادی نیز اسم فاعل و به معنای متجاوز از حد و قانون است با این وجود مفسرین براساس برخی روایات , اقوال مختلفی از حد وقانون است , با این وجود مفسرین براساس برخی روایات, اقوال مختلفی درباره کلمه باغی و عادی ذکر کرده اند: در کتاب کافی از امام جعفر صادق (ع) نقل شده است که باغی کسی است که بر امام خروج کرده است و عادی نیز راهزن است, و در تفسیر عاشی آمده است که باغی ظالم است و عادی شخص غاصب در مجمع البیان سه نفسیر برای کلمات مزبور ذکر شده است است : یکی اینکه باغی کسی است که در طلب لذت مرتکب معصیت شود و عادی کسی است که از حد نیاز تجاوز کند دوم اینکه باغی افراط کننده است و عادی کسی است که مرتکب تقصیر شده است , سوم اینکه باغی کسی است که بر امام مسلمین خروج کرده است عادی کسی است که با ارتکاب معصیت از طریق اهل حق منحرف شده است , صاحب مجمع البیان با آنکه مستند قول سوم را روایت منقول از امام (ع) ذکر کرده است اما خود قول اول را ترجیح داده است صاحب زبده البیان نیز همین عقیده را دارد.
به نظر می رسد همانطور که برخی مفسرین بیان کرده اندآنچه در روایات در این باره آمده اس از باب بیان مصداق است از مجموع آیات مذکور چنین بر می آید که اضطرار در صورتی مجوز ارتکاب عمل ممنوع می شود که شخص مضطر در طلب مطلوب بی باکی نکرده باشد و وضع اضطرار آمیز را خود عملاً به وجود نیاورده باشد و سبب ایجاد اضطرار ستم و تعدی خو نباشد , و در ارتکاب عملی که به انجام آن ناچار شده است زیاده روی نکند به عنوان مثال چنانچه مالی از قبل توسط شخصی غصب شده باشد و بعد آن شخص برای حفظ جان خود نیاز به بقای تحت استیلای خود پیدا کند این امر برای او مجوز نگهداری مال غیر محسوب نمی شود, چون قبل از آنکه حالت اضطرار ایجاد شده باشد , تعدی نموده است , اما اگر ابتدائاً برای حفظ جان خود نیاز به اخذ مال غیر پیدا کند, به لحاظ اضطرار , استیلای بر مال غیر برای او جایز می گردد , البته به شرط آنکه بقای مال در دست صاحبش برای حفظ جان خود او ضروری نباشد.
اباحه ناشی از اضطرار مطلق نیست , بلکه باید به اندازه لازم برای رفع دشواری یا ضرر باشد همچنین اباحه مذکور امری استثنایی است و تنها تازمانی که حالت اضطرار باقی بماند وجود دارد.
استثنای مهم در رفع حرمت به واسطه اضطرار ارتکاب قتل است که به اتفاق فقهای همه مذاهب , ارتکاب قتل دیگری برای حفظ جان یا دفع خطر از خود جایز شمرده نشده است . دلیل این حکم آن است که نفس مکره با نفس کسی که به قتل او تهدیدش کرده اند مساوی و در نظر شر به منزله تن واحد محسوب می شوند. بنابراین ترجیح جان خودش بر جان دیگری و کشتن او برای حفظ جان خودش صحیح نیست علاوه بر آن جواز قتل غیر با امتنانی بودن قاعده اضطرار منافات دارد برخی نصوص شرعی نیز برای این حکم مورد استثنا واقع شده ان از جمله آیه 33 سوره اسرا که می فرماید (من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً) و روایت نبوی با این مضمون ( لایحل دم امر مسلم الا با حدی الثلاثه : کفر بعد ایمان او زنا بعد احصان او قتل نفس بغیر نفس)و نیز روایت منقول از امام معصوم (ع) (انما جعلت التقیه لیحقن بها الدما فاذا بلغت الدم فلاتقیه ) با این وجود بعضی دانشمندان این حکم را مورد تردید قرار داده اند و معتقدند ک چون امر دایر است بین ارتکاب فعل حرام یعنی قتل غیر و یا ترک واجب یعنی حفظ جان خود, بنابر قاعده تزاحم شخص می تواند یکی را اختیار کند.
6 _ آثار حقوقی قاعده اضطرار
مهمترین اثر قاعده اضطرار رفع حرمت عملی است که شخص مضطر ناچار به انجام آن شده است این اثر قاعده اضطرار در قالب عبارت (الضرورات تبیح المحظورات ) مقبولیت عام یافته است دفاع مشروع حتی اگر منتهی به قتل مهاجم گردد, خراب کردن خانه کسی به منظور جلوگیری از پیشرفت آتش سوزی, انداختن اموال و کالاهای موجود در کشتی به دریا برای نجات سرنشینان آن از غرق شدن , از اموری است که در حال اضطرار انجام آنها جایز و در مواردی واجب است اما جایز نیست برای نجات سرنشینان کشتی سرنشینی را به افکند زیرا همگی در انسانیت یکسان هستند و کسی بر دیگری برتری ندارد.
در حقیقت اضطرار از عناوین ثانویه است که به وسیله آن حکم متناسب دیگری جایگزین حکم عنوان اولیه می گردد. نوع حکم ثانونی بستگی به عاملی که موجب اضطرار گردیده است و نوع عملی که برای خروج از اضطرار باید انجام شود دارد , بدیهی است حرمت عمل اخیر در صورتی رفع می گردد که حرمت تن دادن به عامل موجب اضطرار بیشتر یا حداقل مساوی باآن باشد, هر گاه حرمت تن دادن به عمل موجب اضطرار بیشتر از حرمت عملی باشد که برای خروج از اضطرار باید انجام گیرد, انجام عمل مزبور واجب می گردد به عنوان مثال اگر ظالمی کسی را اکراه کند به ربودن مال غیر و گرنه به ریختن خون بی گناهی او را مجبور خواهد کرد ,ربودن مال غیر بر او واجب می گردد.
امتنایی بودن قاعده اضطرار ایجاب می کند در جایی موثر که با امتنان یعنی لطف به بندگان به طور عموم, منافات نداشته باشد , بنابراین به وسیله اضطرار ضمان رفع نمی شود با این وجود بنابر یکی از دو قول منقول از مالک و احمد ابن حنبل , اگر کسی برای حفظ جان خود ناچار به خوردن طعام غیر شود, قیمت آن را ضامن نیست زیرا با توجه به مساوات افراد بشر, حفظ جان اشخاص به شرط داشتن قدرت و توانایی بر همه واجب است. اما این استدلال به نظر صحیح نمیرسد, زیرا وجوب جان اشخاص با مدیون شدن کسی که با استفاده از مال دیگری از خود رفع خطر نموده است منافات ندارد.
از دیگر آثار اضطرار آن است که گاه موجب می گردد تا برخی اعمال را که به موجب قرارداد یا قانون انجام آنها نیاز به اذن دارد بتوان بدون اذن انجام داد به عنوام مثال: هرگاه دو نفر به عنوان وصی از جانب پدر یا جد پدری تعیین شده باشند و بنابراین باشد که آن دو جمعاً عمل نمایند, اما اتفاق نظر بین آنها حاصل نشود, هریک از آنها می تواند اعمالی را که ضرورت دارد مانند تامین مخارج ضروری اطفال تحت وصایت , بدون اذن وصی دیگر انجام دهد.
گاه اضطرار موجب رفع کراهت از عملی که مظر ناچار به انجام شده است می شود به عنوان مثال قرض گرفتن یا تاخیر در پرداخت حق غیر مکرره است با این وجود در حال اضطرار مباح و بعضی از مواقع مستحب یا واحب شود.
7 _ وجوب نجات جان مضطر و ضمان عدم انجام آن
فقهای مسلمان عموماًنجات جان کسی را که در معرض خطر جانی قرار گرفته است واجب می شمارند: مالکیه عقیده دارند اگر کسی که قادر به نجات جان دیگری است از این عمل خودداری کند تا آن شخص بمیرد ضامن دیه او است اما قصاص نمی شود, هر چندعمداً این کار را کرده باشد. با این حال چنانچه شاهد کاذب از شهادت خود رجوع نکند تا مشهود علیه به واسطه شهادت او کشته شود قایل به قصاص او شده اند, همچنین چنانکه شخص بتواند از تلف ال دیگری جلوگیری کند اما این کار نکند تا آن مال تلف شود, ضامن مثل یا قیمت آن مال است. شافعیه عقیده دارند ضمانی بر عهده ممتنع از نجات دیگری نیست , اما عمل او معصیت است.
حنابله معتقدند اگر کسی به خوراک یا نوشیدنی دیگری احتیاج پیدا کند و از او خوراک یا نوشیدنی طلب کند , چنانکه مالک خود از آنها بی نیاز باشد و از دادن امتناع کند تا آن شخص مضطر بمیرد ضامن است زیرا مضطر سزاوارتر از او به خوراک و نوشیدنی بوده است و با منع خود سبب هلاک او شده است.
به عقیده این حزم, پیشوای ظاهریه , اگر کسی که از قومی طلب آب کند و آن قوم او را سیراب نکنند تا بمیرد چنانکه کسیانی که از دادن آب به او امتناع کرده اند بدانند که آن شخص آب همراه ندارد و تا وقتی بمیرد نمی تواند از جای دیگر تهیه کند قاتل عمد محسوب می شوند اما اگر ندانند و گمان کنند که او می تواند آب تهیه کند و به خطا او را کشته اند و باید کفاره بدهند و دیه بر عهده عاقله آنان است.
در مفتاح الکرامه آمده است اگر کسی به خوراک غیر برای حفظ جان خود محتاج شود دادن خوراک بر صاحب آن واجب نیست زیرا اصل برائت است و واجب بودن چنین چیزی نیاز به دلیل دارد با این حال این نویسنده با تردید تفصیل بین طلب و عدم طلب را اولی می داند, به این معنی که اگر صاحب طعام کوتاهی کند و از دادن اطعام خودداری کند بدون آنکه مضطر از او طلب کرده باشد گناه کرده است اما ضامن نیست, اما اگر مضطر از صاحب خوراک یا نوشیدنی آنها را طلب کرده باشد و او از دادن امتناع کند تا مضطر بمیرد ضامن است , طلب نیز اعم از آن است که حالی باشد یا مقالی باید گفت با توجه به روایات متعددی که در زمینه وجوب اهتمام به امور مسلمین وجود دارد و ادله ای که بر حرمت اعانت به ظلم و عدوان دلالت می کنند و از همه مهمتر وجوب عقلی نجات جان مضطر استناد به اصل برائت برای عدم وجوب این عمل و تردید در وجوب نجات جان مضطر وجهی ندارد.
8 _ اضطرار در قوانین موضوعه ایران
در قوانین موضوعه ایران اضطرار از عوامل رافع مسئولیت کیفری به شمار آمده است در ماده 55 قانون مجازات اسلامی آمده است (هرکس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی , سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد ) شرایط مذکور در این ماده همان شروط غیر باغی و غیر عادی بودن مضطر است که در آیات مستند حکم اضطرار بیان گردیده اند.
حکم ماده مذکور مانع از آن نیست که وارد کننده زیان در این حال ضامن خساراتی باشد که از فعل او ایجاد شده است زیرا ضامن بودن متلف حسب ماده 328 قانون مدنی و به پیروی از فقه اسلام مبتنی بر تقصیر وارد کننده زیان نیست , و وضعیت او تاثیری بر مسئولیتش ندارد. با این وجود مطابق بند دوم ماده 59 و نیز ماده 60 قانون مذکور اقداماتی که پزشک در موارد فوری برای نجات جان مصدوم یا بیمار به عمل می آورد, چنانچه موجب خسارت گردد , ضمان آور نیست عدم ضمان پزشک در این مورد بر قاعه اضطرار متکی نیست ,بلکه سبب آن قاعده احسان است , به این معنا که محسن محسوب شدن پزشک موجب اسقاط ضمان وی می گردد حکم این دو ماده را می توان به تمام مواردی که وارد کننده زیان محسن محسوب می شود تعمیم داد.
همچنین مطابق ماده 15 قانون مسئولیت مدنی (کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد) عدم ضمان مدافع در این ماده نیز به سبب مضطر بودن او نیست , علت عدم ضمان مدافع اقدام مهاجم به زیان خود و از بین رفتن احترام جان و مال او به سبب محارب بودن او است.
در مواردی نیز که حالت اضطرار بر اثر اکراه یا توسط شخص دیگری غیر از مضطر برای او ایجاد می شود, و شخص مضطر در این حالت ناچار به وارد کردن خسارت به دیگری می شود به استناد ماده 322 قانون مدنی ایران می توان گفت مسئولیتهای نهایی جبران خسارت بر عهده کسی است که حالت اضطرار را ایجاد کرده است , زیرا او سبب اقوا از مباشر محسوب می شود.
درباره معامله اضطراری ماده 206 قانون مدنی ایران مقرر می دارد : اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) با این وجود چنانچه طرف معامله بخواهد از حالت اضطرار طرف دیگر سو استفاده نماید و شرایطی غیر عادلانه به شخص مضطر تحمیل نماید , با توجه به دلایلی که بیان گردید به ویژه قاعده منع اضرار که درحقوق ایران به طور کامل پذیرفته شده است , به نظر نمی رسد معامله مذکور صحیح باشد در این باره ماده 179 قانون دریایی ایران مقرر داشته است : (در هر قرارداد کمک و نجات که درحین خطر و تحت تاثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسلیه دادگاه باطل یا تغییر داده شود…) با آنکه این ماده ظاهراً از حقوق فرانسه اقتباس شده است با مبانی واصول پذیرفته شده در حقوق اسلام تا حد زیادی مطابقت دارد با اندکی وسعت نظر می توان حکم آن را به سایر موارد مشابه تعمیم داد.در مواردی اضطرار موجب می شود تا اعمال را که انجام آنها در حال عادی نیاز به اذن دارد , بتوان بدون اذن انجام داد, در این موارد اضطرار جایگزین اذن می گردد از جمله این موارد ماده 306 قانون مدنی است که مقرر می دارد : ( اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدوره بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است ,حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است).
9 _ رابطه ضرورت با اضطرار
کلمه ضرورت اسم مصدر اضطرار است به این معنا که آنچه موجب اضطرار میگردد ضرورت نام دارد بسیاری از فقها و حقوقدانان این دو کلمه را همراه عسر و حرج به صورت مترادف استعمال نموده اند و گاه نیز به جای عسر و حرج و اضطرار کلمه ضرورت را به کار برده اند با این وجود با توجه به مسایل و فروعات مختلفی که در استنباط احکام آنها به ضرورت یا اضطرار استناد شده است به نظر می رسد بین ضرورت با اضطرار و عسر و حرج , از حیث کاربرد حقوقی تفاوت وجود داشته باشد : اضطرار و عسر و حرج اوضاعی شخصی و فردیهستند که بنا به شرایط خاص که معمولا پیش بینی نمی شوند با افراد ممکن است ایجاد شوند, اما ضرورت موقعیتی است کلی که ممکن است جامعه یا گروهی از افراد با آن مواجه گردند بسیاری از این موقعیتها به وسیله شارع پیش بینی و احکامی متناسب با آنها وضع گردیده است و در غیر موارد پیش بینی شده بنا به ادله نفی عسر و حرج و اضطرار اجازه داده شده است تا از احکام عناوین اولی عدول گردد و احکام عناوین ثانویه جایگزین آنها گردد ذیلاً به بررسی نمونه هایی از این احکام می پردازیم:
1 _ قاعده کلی اولیه آن است که هر کس تنها حق انتفاع از مالخود را داشته باشد , و جز از کسی که حقی برعهده او دارد نتواند حق خود را مطالبه کند. و هر کسی اعمال خود را خود مباشر انجام دهد اما از آنجا که این امر موجب مشقت و دشواری برای عموم و مختل شدن امور جامعه میگردد اعمال حقوقی نظیر بیع اجاره , اقاله , رهن , حواله ضمان ابرا قرض شرکت وکالت مزارعه , مساقات و عاره و ودیعه نیز احکامی چون خیارات تشریحع گریده اند.
2 _ عقیده مشهور بین فقها این است که شهادت ن در امور غیر مالی معتبر نیست امادر مواردی که ضرورت اقتضا کند مانند موردی که موضوع شهادت امری است که اطلاع مردان بر آن دشوار و یا غیر ممکن است معتبر است همچنین شهامت غیر مسلمان بر علیه مسلمان جایز نیست اما در مواردی که شاهد دیگری وجود نداشته باشد و ضرورت اقتضا کند .ه غیر مسلمان شاهد گرفته شود شهادت آنان پذیرفته است. همچنین شهامت مسموع نیست مگر آنکه حضور شاهد اصل متعذر باشد و ضابطه عذر آن ست که حضور شاهد اصل برای او با مشقت توام باشد.
3 _ ضما درک بیع مبیع ب این صورت که کسی ضامن شود چنانچه مبیع متعلق به غیر بایع باشد و یا در صورت فساد بیع , از عهده غراماتی که به عهده بایع است بر آید, ضمان ما لم یجب است یعنی ضمان دینی است که هنوز ایجاد نشده و بنابر قاعده نباید صحیح باشد و در مورد آن نصی وجود ندارد با این وجود برای رفع نیازهای اقتصادی جامعه از طریق اطمینان بخش نمودن معاملات فقها آن را تجویز نموده اند.
4 _ به عقیده حنفیه بیع شرط که آن را بیع وقا نیز نامیده اند در شرع تجویز نشده است اما چون دیون اهالی بخارا افزونی گرفت و ناچار به انجام چنین معامله ای شدند, فقها آن را تجویز کردند همچنین عقیده دارند که اجازه عقد بر معدوم است زیرا در حین عقد منفعت موجود نیست , بنابراین قاعدتاً باید باطل باشد, اما ضرورت موجب حکم به صحت آن بر خلاف قاعده شده است , حکم به صحت بیع سلم نیز از این قبیل است هچنین استفاده از گرمایه در مقابل اجرت به خاطر جهالت مدت توقف در آن و مقدار آبی که مصرف می شود قاعدتاً باطل است , اما ضرورت موجب صحت آن شده است.
5 _ در کتاب و سنت نصوص متعدد بر بی اعتباری ظنون و منع عمل به آنها وجود دارد با این وجود, از آنجا دسترسی به علم و یقین در همه جا ممکن نیست , و از طریق ظنون خاصه نیز در همه جا نمی توان به احکام شرعی دست یافت فقها عمل به ظن را جایزه شمرده اند.
6 _ پیمان صلح و ترک مخاصمه با رعایت مصالح مسلمین جایز است و اگر جامعه اسلامی به چنین پیمانی نیاز داته باشد مثلا گاه به خاطر اندک بودن سپاه مسلمین و یا امید به مسلمان شدن دشمنان یا رسیدن کمک برای قوای مسلمین , عقد صلح ا دشمن واجب است اما اگز ضرورت و مصلحتی در کار نباشد جایز نیست.
7 _ چنانچه دشمن زنان و کودکان یا اسیران مسلمان را سپر قرار دهد و بخواهد در پناه آنها به مسلمین تهاجم نماید اگر راه دیگری برای دفاع نباشد قتل زنان و کودکان یا اسیران مسلمان جایز است.
8 _ همه فقها اتفاق نظر دارند معامله ای که بر اثر اکراه و اجبار واقع شود صحیح نیست. با این وجود حاکم می تواند ممتنع از ادای دین یا کسی که نفقه افراد واجب النفقه خود را نپردازد به انجام معامله و فروش اموال خود برای ادای دین یا پرداخت نفقه وادار نماید , اجبار محتکر به فروش مال احتکار شده نیز همین حکم را دارد.
9 _ چنانچه پزشک حاذق باشد و بیمار به او اذن معالجه داده باشد و تقصیر نکرده باشد و معالجه را صحیح انجام داده باشد اما علاج او منتهی به تلف شود اکثر فقهای امامیه به استناد قاعده اتلاف (الضمان علی کل متلف) و احادیثی چون (انه لا یبطل دم امر مسلم) قایل به ضمان او شده اند و تنها در یک صورت ضمان او را قابل اسقاط دانسته اند و آن اینکه بیمار قبل از اقدام به معالجه او را از ضمان ابرا نماید اما از آنجا که قبل از ایجاد تلف ضمانی وجود ندارد تا ابرا آن صحیح باشد این عمل قاعده باطل است , با این وجود فقها بنا به ضرورت آن را تجویز کرده اند زیرا طبابت علمی استکه جامعه به آن نیاز دارد و اگر پزشک راهی برای رهایی از ضمان نداشته باشد مبادرت به طبابت نمی کند. از بین فقهای امامیه ابن ادریس معتقد است در صورتی که طبیب حادذق بوده و بیمار به او اذن در معالجه داده باشد و طبیب تمام کوشش خود را برای در مان او به کار رفته باشد ضامن نیست و بنابر مذهب مالکیه و شافعیه پزشک اگر حاذق باشد و تعدی و تفریط نکرده باشد ضامن نیست. حنفیه عقیده دارند که اگر پزشک تعدی و تفریط نکند ضامن نیست , و در صورت تجاوز از حد چنانچه موجب هلاک بیمار نشود ضامن تمام تلف است و اگر موجب هلاک او شود ضامن نصف دیه است زیرا نتیجه بر اثر دو عامل ایجاد شده است عملی که در آن ماذون بوده است و عملی که ماذون نبوده است حنابله زیدیه و اباضیه نیز عقیده دارند: طبیب اگر حاذق باشد و از حد تجاوز نکند و مرتکب تعدی و تفریط نشود ضامن نیست.
به نظر می رسد نظر ابن ادریس و اکثر فقهای مسلمان در این مورد صحیحتر و به عدالت و انصاف نزدیکتر است زیرا عمل پزشک عملی است که شرعاًمجاز بلکه از واجبات کفایی است و نوعی احسان محسوب میشود, عقل حکم می کند کسی که به قصد احسان مبادرت به عملی می کند اما اتفاقاً موجبوارد شدن خسارت به کسی که عمل به نفع او و احسان در حق او محسوب می شود ضامن نباشد , آیاتی از قرآن مجید از جمله آیه 60 سوره الرحمن که می فرماید : (اهل جزا الاحسان الا الاحسان ) موید این حکم است صاحب جواهر علی رغم پذیرفتن این مطلب که عمل پزشک احسان محسوب می شود معتقد است محسن بودن پزشک موجب ساقط شدن ضمان وی نمی شود زیرا با آنکه عمل پدر و مادر یا استاد در تادیب فرزند یا شاگرد خود احسان محسوب می شود اما چنانچه بر اثر تادیب خسرتی وارد شود تادیب کننده ضامن است. در پاسخ می توان گفت : اولا قیاس عمل طبابت با تادیب قیاس مع الفارق است , زیرا تادیب به خودی خود و بدون آنکه در آن افراط شده باشد موجب اتلاف نمی شود, در حالی که احتمال وقوع تلف در جریان معالجه با وجود عدم تعدی و تفریط و با وجود دقت و تلاش پزشک و عالم و ماهر بودن او باز هم فراوان است ثانیا: روایاتی که برای اثبات ضمان طیب مورد استناد قرار گرفته اند, دلالت بر این ندارند که حتی در صورت عدم تعدی و تفریط نیز ضمان وجود دارد و با وجود دلایل محکم عقلی و نقلی موجبی بر عدم ضمان محسن , برای ضامن دانستن او وجود ندارد , کما اینکه خود مرحوم صاحب جواهر در همان کتاب در جای دیگری احسان را از مسقطات ضمان به حساب آورده است.
در عمل ضامن محسوب کردن پزشک مگر در صورت گرفتن برائت از بیمار , قبل از اقدام به معالجه به ضرر بیماران خواهد بود, زیر بیماری که نیاز به معالجه دارد در حالت اضطرار قرار دارد و ممکن است به ناچار به هر شرطی که پزشک تعیین نماید تن در دهد , و در صورتی که معالجه موجب تلف یا صدمه او شود از آنجا که به سبب اخذ برائت پزشک ضامن نیست مگر در صورت ارتکاب تعدی و تفریط , اثبات ضامن بودن او وظیفه بیمار است و برای این کار ناچار است تقصیر پزشک را ثابت نماید که البته با توجه به تخصصی بودن عمل طبابت اثبات تقصیر پزشک به وسیله بیماری که فاقد اطلاعات و آگاهی های لازم است کاری بسیار دشوار است اما اگر پزشک به لحاظ احسان ضامن نباشد , از آنجا که یکی از شرایطی که به موجب آنها عمل طبیب احسان محسوب شود آن است که وی در جریان معالجه مرتکب تقصیر یعنی تعدی و تفریط نشده باشد و به کار خود عالم و در آن مهارت داشته باشد و تمام کوشش خود را برای حفظ سلامت بیمار به کار ببرد. در نتیجه چنانچه عمل او موجب تلف شود, در صورتی ضامن محسوب نخواهد شد که ثابت نماید در حق بیمار احسان نموده است و این امر مستلزم آن است که ثابت نماید که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده است بنابراین قایل شدن به عدم ضمان پزشک در عمل به نفع بیماران است و به مصلحت جامعه نزدیکتر است.
با تمام انتقاداتی که بر نظر مشهور فقهای امامیه درباره مساله مورد بحث وارد است , قانون مجازات اسلامی ایران از این نظر تبعیت نموده است . به موجب مواد 319 تا 322 قانون مذکو چنانچه پزشک یا دام پزشک درجریان معالجه باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شوند, هر چند حاذق و متخصص باشند و از بیمار یا ولی او یا صاحب حیوان اذن گرفته باشند ضامن هستند مگر آنکه قبل از شروع به درمان از اشخاص مذکور برائت حاصل نموده باشند با این حال مقررات مذکور تا حد زیادی به وسیله حکم ماده 60 قانون مذکور تعدیل شده اند. در ماده اخیر آمده است (… در موارد فوری که اجازه گفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی باشد) حکم این ماده بر خلاف مواد قبل با قاعده اضطرار و با مدلول ادله نقلی شرعی , به ویژه حدیث لا ضرر مطابقت بیشتری دارد
+ نوشته شده در پنجشنبه هجدهم آذر ۱۳۸۹ ساعت ۷:۳۹ ب.ظ توسط محسن میرزایی
|